《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》）終于出臺，并將于2015年6月1日正式施行�！掇k法》經(jīng)國務(wù)院同意由六部委聯(lián)合發(fā)布，在目前基礎設施特許經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域的立法文件中效力層級較高，亦有人稱(chēng)之為基礎設施特許經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域的“基本法”。自2014年P(guān)PP熱潮出現以來(lái)，從國務(wù)院到發(fā)改委、財政部等各部委為推廣PPP，出臺數十部文件，但文件多以“意見(jiàn)”、“通知”等形式下發(fā)，更高效力的《辦法》的出臺一定程度上讓政府和社會(huì )資本合作(即Public-Private Partnerships, 簡(jiǎn)稱(chēng)PPP)模式有了參照性法律依據。但是需要看到的是，《辦法》畢竟不同于PPP基本法，其內容本身也留下了不少缺憾。
鑒于《辦法》是在PPP推廣熱潮背景下出臺的，國內之前官方發(fā)布的PPP指導文件中，多將PPP與特許經(jīng)營(yíng)相等同，國內知名PPP學(xué)者王守清教授在其與學(xué)生劉云合作撰寫(xiě)的《公私合作(PPP)和特許經(jīng)營(yíng)等相關(guān)概念辨析》一文中也表示，國內所說(shuō)的特許經(jīng)營(yíng)，其內涵已比英文的Concession(特許經(jīng)營(yíng))大大擴展，與國內所說(shuō)的PPP并無(wú)太大區別。下文為表述方便，必要時(shí)將特許經(jīng)營(yíng)統稱(chēng)為PPP。
八喜之一：《辦法》對于PPP的定義、適用范圍、合作形式和期限做了明確規定
《辦法》由發(fā)改委、財政部、交通運輸部、住建部、水利部和央行六部委聯(lián)合制定并經(jīng)國務(wù)院同意發(fā)布。在此之前，部委以上的特許經(jīng)營(yíng)立法（嚴格說(shuō)是規章）僅有2004年建設部出臺的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“126號文”）。相較126號文，《辦法》在立法主體陣容上有明顯突破，并將特許經(jīng)營(yíng)由過(guò)去的市政領(lǐng)域推廣至能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護等領(lǐng)域，特許經(jīng)營(yíng)的適用范圍大大擴大，這與此前國務(wù)院60號文提出的吸引社會(huì )資本參與的七大領(lǐng)域工程投資包也保持了一致。
《辦法》第三條強調，特許經(jīng)營(yíng)模式下，除了參與投資建設基建項目外，特許經(jīng)營(yíng)者還應在一定期限內參與項目運營(yíng)并獲得收益。第五條則針對特許經(jīng)營(yíng)的具體方式做了列舉加概括，包括投資-建設-運營(yíng)-移交（BOT/TOT/ROT）、投資-建設-擁有-運營(yíng)-移交（BOOT）、投資-建設-移交-運營(yíng)（BTO）等。由此，外包類(lèi)、私有化類(lèi)和不含運營(yíng)的BT等其他更廣義的PPP模式均不屬《辦法》所指方式。
在特許經(jīng)營(yíng)期限設定方面，《辦法》規定，應當根據行業(yè)特點(diǎn)、所提供公共產(chǎn)品或服務(wù)需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長(cháng)不超過(guò)30年。據此，30年為特許期上限，下限則留由協(xié)議雙方自行約定�？紤]到目前各地推出的新城開(kāi)發(fā)、產(chǎn)業(yè)園區等PPP項目投資金額大、回報周期長(cháng)等特點(diǎn)，《辦法》允許雙方做出例外約定。
八喜之二：《辦法》對于PPP項目實(shí)施方案的編制審批流程做了明確規定
根據《辦法》，PPP項目實(shí)施方案的提出部門(mén)為縣級（含）以上人民政府有關(guān)行業(yè)主管部門(mén)或政府授權部門(mén)。發(fā)改、財政、城鄉規劃、國土、環(huán)保、水利等有關(guān)部門(mén)就實(shí)施方案根據各自職責分別進(jìn)行審查，并提出意見(jiàn)。實(shí)施方案最終由本級人民政府或其授權部門(mén)審定。
八喜之三：《辦法》強調了《預算法》等現代財政預算制度對于PPP項目的約束
《辦法》規定，PPP項目除應當符合城市區域規劃、各項專(zhuān)項規劃外，還應當符合中期財政規劃。對于需要政府提供可行性缺口補助的項目，應當嚴格按照《預算法》規定，合理確定財政付費總額和分年度數額，并與政府年度預算和中期財政規劃相銜接，確保資金撥付需要。據此，在《預算法》和中期財政規劃約束之下，準經(jīng)營(yíng)性和非經(jīng)營(yíng)性PPP項目特許經(jīng)營(yíng)者的項目收益將得到有效保障，對沒(méi)有財政支付能力的這兩類(lèi)項目的立項也形成了制約。
八喜之四：《辦法》對于項目前期融資方案的定制和創(chuàng )新融資渠道做了重點(diǎn)強調
PPP項目資金需求量大，不僅涉及債權融資，在項目資本金籌措上還涉及股權融資�！掇k法》不僅鼓勵金融機構積極參與前期項目投融資方案的制定，還鼓勵金融機構為特許經(jīng)營(yíng)項目提供財務(wù)顧問(wèn)、融資顧問(wèn)、銀團貸款等金融服務(wù)。
基金入股PPP項目公司的做法在《辦法》中被肯定，這與國務(wù)院60號文保持了高度一致。目前江蘇、山東、河南、寧夏等多個(gè)省市都在探索基金在PPP項目中的應用，《辦法》的出臺，讓各地的做法有了上位法的肯定。除了通過(guò)基金等方式進(jìn)行資本金融資外，《辦法》還鼓勵PPP項目通過(guò)項目收益債券、項目收益票據等方式拓寬投融資渠道。根據《辦法》規定，政策性、開(kāi)發(fā)性金融機構可以給予特許經(jīng)營(yíng)項目差異化信貸支持，對符合條件的項目，貸款期限最長(cháng)可達30年。結合李克強總理最近在國開(kāi)行的講話(huà)精神以及央行對于三大政策性銀行的注資支持等動(dòng)向，政策性金融工具與PPP模式的有效結合，將會(huì )加快PPP模式在國內基建和“一帶一路”戰略中的推廣應用。鑒于國內商業(yè)銀行大多數在信貸政策上還無(wú)法做到有限追索，為了更好地推廣PPP，《辦法》提出，鼓勵金融機構探索預期收益權質(zhì)押貸款，支持利用相關(guān)收益作為還款來(lái)源�？梢院侠眍A見(jiàn)，更多的商業(yè)銀行會(huì )逐步出臺與PPP項目相匹配的信貸服務(wù)政策，以更好地支持PPP項目融資。
八喜之五：《辦法》就避免重復審批、提高審批效率給出了明確意見(jiàn)
如前所述，有關(guān)部門(mén)需根據各自職責對PPP實(shí)施方案進(jìn)行審查�！掇k法》同時(shí)規定，在PPP實(shí)施方案通過(guò)審批后，在項目建設手續審批過(guò)程中，對于已經(jīng)明確的事項，不再重復審查。這一規定，很好地解決了原先的PPP模式和項目手續之間的重復審批問(wèn)題，有利于提高項目審批效率。
八喜之六：《辦法》對政府為保障投資人合理回報可以做出的承諾內容作出了明確規定
2002年9月10日國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問(wèn)題的通知》[國辦發(fā)(2002)第43號]，對于各地政府外商投資固定回報項目予以清理。自此，對外商投資項目不得承諾固定回報有了文件依據。本輪PPP熱潮出現以來(lái)，中央自上而下的文件對于PPP項目應保障投資人實(shí)現合理回報均作了明確規定�！掇k法》則進(jìn)一步明確規定，政府對于PPP項目不得承諾固定投資回報。由此，PPP項目不得承諾固定回報的原則在官方文件中被擴展至全部PPP項目。這一點(diǎn)，也將PPP項目與約定固定回報的BT項目等其他不規范的PPP模式加以了區別。
八喜之七：在項目協(xié)議變更及終止問(wèn)題的程序規定上《辦法》充分保障了債權人的利益
PPP項目的債權人（主要指放貸方，下同）通常會(huì )要求在項目公司違約且無(wú)法在約定期限內補救時(shí)，債權人可以自行或委托第三方在項目提前終止前對于項目進(jìn)行補救，這就是債權人的介入權。財政部113號文、156號文PPP合同指南（試行）中對債權人的介入權也做了重點(diǎn)提及�！掇k法》在第四章特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議變更和終止中規定，若需對特許權協(xié)議做出重大變更的，應當事先征得債權人同意；而如若出現約定的特許權協(xié)議提前終止情形的，在與債權人協(xié)商一致后，方可提前終止協(xié)議。這些規定對于債權人的利益保障而言確有必要。
八喜之八：《辦法》通過(guò)規定績(jì)效評價(jià)強化對項目運營(yíng)的監管
財政部在113號文等文件中提出了對PPP項目的績(jì)效評價(jià)，基于對產(chǎn)出的績(jì)效考核，讓經(jīng)營(yíng)者更好地分擔運營(yíng)風(fēng)險�！掇k法》規定，實(shí)施機構根據特許權協(xié)議定期對項目建設運營(yíng)情況進(jìn)行監測，會(huì )同有關(guān)部門(mén)進(jìn)行績(jì)效評價(jià)，并將評價(jià)結果與產(chǎn)品或服務(wù)價(jià)格或財政補貼相掛鉤，保障所提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的質(zhì)量和效率。加強運營(yíng)監管對于降低PPP項目全生命周期成本不可或缺。
八憂(yōu)之一：部委規章只能是權宜之計
六部委聯(lián)合發(fā)布的《辦法》盡管是經(jīng)國務(wù)院同意，但歸根結底是部委規章，在效力層級上存在一定局限，對PPP項目的保障還很有限。長(cháng)遠來(lái)看，部委規章只能是權宜之計�！掇k法》的出臺究竟會(huì )加快抑或延后PPP基本法的出臺，尚不得而知。
八憂(yōu)之二：《辦法》模糊了特許經(jīng)營(yíng)與PPP的界限，讓PPP的定性問(wèn)題更加復雜了
如前所述，國內所說(shuō)的特許經(jīng)營(yíng)，其內涵已比英文的Concession(特許經(jīng)營(yíng))大大擴展，與國內所說(shuō)的PPP并無(wú)太大區別。發(fā)改委法規司李亢先生對此也持類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)，其在2015年5月5日就《辦法》有關(guān)情況舉行的新聞發(fā)布會(huì )上表示，考慮到特許經(jīng)營(yíng)的內涵和外延更容易把握，同時(shí)結合中國過(guò)去以特許經(jīng)營(yíng)概念實(shí)施PPP項目的實(shí)踐以及國外和國際組織的立法慣例，《辦法》最終采用了特許經(jīng)營(yíng)的概念。
但理論上講，PPP的外延和內涵相比較特許經(jīng)營(yíng)更為寬泛，而且，全國為推廣PPP而出臺的配套文件命名體現的主要是PPP（即政府與社會(huì )資本合作）的概念（而非特許經(jīng)營(yíng)），并基于PPP概念進(jìn)而規范各地的PPP項目操作流程。作為推廣PPP的配套制度，《辦法》采用的卻是特許經(jīng)營(yíng)概念而非PPP的概念，這無(wú)疑會(huì )給PPP相關(guān)方帶來(lái)困惑：字面含義明顯不同的合作與特許，法律上的定性是否也是相同的？但遺憾的是，《辦法》在定義、特許經(jīng)營(yíng)形式等具體條款中并沒(méi)有給出明確答案�！掇k法》對特許經(jīng)營(yíng)與PPP界限的模糊，讓PPP的定性問(wèn)題更加復雜了！
八憂(yōu)之三：在制定《辦法》的六部委中，國土資源部的缺位是一大遺憾。
去年至今所推出的總投資規模達近2萬(wàn)億的PPP項目中，極少部分是經(jīng)營(yíng)性項目，絕大多數是準經(jīng)營(yíng)性和非經(jīng)營(yíng)性項目。在地方債務(wù)高企的現實(shí)背景下，除了延長(cháng)政府付費或補貼的期限外，可行性缺口補助中的盈利性資源的配置成了項目合作方案設計的關(guān)鍵，“PPP+土地”的捆綁模式受到追捧。而受制于國內現行經(jīng)營(yíng)性用地的招拍掛強制性規定，“PPP+土地”的捆綁模式實(shí)際推行并不順利�！掇k法》雖提及，針對向用戶(hù)收費不足以覆蓋特許經(jīng)營(yíng)建設、運營(yíng)成本及合理收益的PPP項目，可由政府提供可行性缺口補助，包括政府授予特許經(jīng)營(yíng)項目相關(guān)的其他開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權益。而國土資源部的缺位，無(wú)助于“PPP+土地”做法的推廣，這也是《辦法》留給實(shí)際操作層面的較大遺憾。
八憂(yōu)之四：用戶(hù)付費的PPP項目投資人選定適用競爭性談判等非招標方式依據不足
PPP項目付費方式包括用戶(hù)付費、政府付費和可行性缺口補助三種。就用戶(hù)付費的PPP項目而言，《政府采購法》和《招標投標法》的規定存在脫節�！墩少彿ā愤m用于使用財政性資金采購貨物、工程和服務(wù)的行為。用戶(hù)付費的PPP項目性質(zhì)上屬公共產(chǎn)品或服務(wù)，適用《招標投標法》沒(méi)有爭議，但因項目資金來(lái)源并非財政性資金，所以若要適用《政府采購法》規定的競爭性談判等非招標方式則依據不足。2015年3月1日施行的《政府采購法實(shí)施條例》未能解決該問(wèn)題，《辦法》中同樣存在該問(wèn)題。
八憂(yōu)之五：《辦法》對于PPP項目的政府主體行政級別未能明確
《辦法》第三條對于PPP項目政府一方主體僅規定了“政府”，對行政級別未作限定。而在此之后，《辦法》的第七條、第八條、第九條、第十四條、第二十五條、第四十一條、第四十二條、第四十五條、第五十六條等條款均提及“縣級以上人民政府”，包括對項目實(shí)施機構的授權也規定為“縣級以上人民政府”。前后并不一致的表述，不免讓人產(chǎn)生困惑， PPP項目政府一方主體的行政級別是否僅限于縣級以上？
八憂(yōu)之六：《辦法》對于違反PPP項目物有所值評估和財政承受能力論證流程的后果未作規定
《辦法》規定，涉及物有所值評估和可行性缺口補助工作的，由財政部門(mén)負責開(kāi)展相關(guān)工作。財政部《關(guān)于印發(fā)的通知》（財金[2015]21號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“21號文”）規定，每年全部PPP項目的財政支出責任不超過(guò)當年一般公共預算支出的10%。根據21號文和《預算法》等相關(guān)規定，PPP項目應列入PPP項目目錄，并應將各項財政支出納入預算，以增加預算對于PPP項目的約束。物有所值和財政承受能力論證有利于防止不切實(shí)際的PPP項目不合理加大財政負擔，但無(wú)論21號文還是《辦法》，都并未規定違反前述流程規定的法律后果。
八憂(yōu)之七：《辦法》對于項目審批與PPP經(jīng)營(yíng)者選定程序的流程規定不盡合理
《辦法》第二十二條規定，特許經(jīng)營(yíng)者根據特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，需要依法辦理規劃選址、用地和項目核準或審批等手續的，有關(guān)部門(mén)在進(jìn)行審核時(shí)，應當簡(jiǎn)化審核內容，優(yōu)化辦理流程，縮短辦理時(shí)限。由此可見(jiàn)，《辦法》允許政企雙方就包括項目核準或審批等在內的前期審批手續約定由特許經(jīng)營(yíng)者負責辦理。但從項目立項正常次序來(lái)看，應當是先完成項目立項審批再進(jìn)而論證是否采用PPP模式（即先有項目再有模式），《辦法》籠統規定項目核準或審批等手續可由特許經(jīng)營(yíng)者辦理，一方面容易導致出現項目立項與PPP模式審批和特許經(jīng)營(yíng)者招選程序顛倒的反常做法，另一方面因前期審批涉及主管部門(mén)較多、流程繁瑣，從協(xié)調能力角度考慮，項目前期審批手續也不宜約定由特許經(jīng)營(yíng)者辦理，即使以特許經(jīng)營(yíng)者的名義辦理，政府也應積極給予協(xié)助。
八憂(yōu)之八：《辦法》對于PPP項目爭議解決方式的規定模糊
如前所述，《辦法》使得PPP與特許經(jīng)營(yíng)的界限變得模糊了�！掇k法》對于特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的性質(zhì)未作明確定性，但發(fā)改委在2015年1月19日公布的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（征求意見(jiàn)稿）第四十八條中對特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的定性為民事協(xié)議，這次以六部委名義出臺的正式稿《辦法》中有意刪除了此條，僅強調因具體行政行為發(fā)生爭議時(shí)通過(guò)行政復議或行政訴訟途徑救濟。
根據2015年5月1日正式施行的《行政訴訟法》（配套司法解釋于2015年6月1日施行）規定，因特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議發(fā)生爭議的，屬人民法院行政訴訟案件受理范圍。而財政部和發(fā)改委在各自的PPP合同指南中均指出，PPP協(xié)議為民事協(xié)議，若有爭議可以提起民事訴訟或按約定申請仲裁，涉及不服行政機關(guān)作出的具體行政行為的，可以提起行政復議或者行政訴訟。
結合《辦法》在爭議解決章節的用詞表述以及《辦法》的牽頭方為發(fā)改委等細節可以合理推斷，《辦法》所指特許經(jīng)營(yíng)與《行政訴訟法》所指的特許經(jīng)營(yíng)不完全相同。那么，二者究竟應該如何界定？《辦法》沒(méi)有給出答案，由此給社會(huì )資本和相關(guān)方帶來(lái)的困惑，或將影響PPP的推廣。
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