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| 運用“索賠過(guò)期作廢制度”防范和化解工程風(fēng)險 |
| 發(fā)布時(shí)間：2013/4/7 瀏覽次數：7104 次 來(lái)源：建筑時(shí)報
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與1999版合同相比，2012年11月16日由上海市建緯律師事務(wù)所牽頭負責的《建設工程施工合同(示范文本)》修訂課題組完成的《建設工程施工合同(示范文本)》(下稱(chēng)“新版合同”)中的亮點(diǎn)或創(chuàng )新之四為設置了“索賠過(guò)期作廢制度”。本文即介紹新版合同中的“索賠過(guò)期作廢制度”，并結合建設工程施工實(shí)踐對運用該制度防范和化解建設工程施工風(fēng)險提出意見(jiàn)和建議。
一、新版合同中的“索賠過(guò)期作廢制度”
1999版合同第36條為“索賠”，其中規定了索賠程序等內容，但并未明確規定過(guò)期索賠的后果。菲迪克合同第2.5款[雇主的索賠]中規定：“通知應在雇主了解引起索賠的事件或情況后盡快發(fā)出。關(guān)于缺陷通知期限任何延長(cháng)的通知，應在該期限到期前發(fā)出�！逼渲胁⑽疵鞔_規定雇主過(guò)期索賠的后果；第20.1款[承包商的索賠]中規定：“該通知應盡快在承包商察覺(jué)或應已察覺(jué)該事件或情況后28天內發(fā)出。如果承包商未能在上述28天期限內發(fā)出索賠通知，則竣工時(shí)間不得延長(cháng)，承包商應無(wú)權獲得追加付款，而雇主應免除有關(guān)該索賠的全部責任�！痹摋l明確規定了承包商過(guò)期索賠作廢的后果。
新版合同第19條為“索賠”，分款規定了“承包人的索賠”、“對承包人索賠的處理”、“發(fā)包人的索賠”、“對發(fā)包人索賠的處理”以及“提出索賠的期限”，其中具體、詳細地規定了承包人(發(fā)包人)提出索賠的程序及對承包人(發(fā)包人)索賠的處理程序。新版合同中借鑒和吸收菲迪克合同中的上述規定，規定了索賠過(guò)期作廢制度。新版合同中規定承包人未在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內發(fā)出索賠意向通知書(shū)的，喪失要求追加付款和(或)延長(cháng)工期的權利；發(fā)包人未在知道或應當知道索賠事件后28天內發(fā)出意向通知書(shū)的，喪失要求賠付金額和(或)延長(cháng)缺陷責任期的權利。即新版合同中不僅明確規定了承包人索賠過(guò)期作廢的后果，還明確規定了發(fā)包人索賠過(guò)期作廢的后果，與菲迪克合同相比，更加對等和合理，可以更好地平衡發(fā)、承包雙方之間的權利義務(wù)。
此外，新版合同還繼續沿用了1999版合同第36.2款第(4)項規定的逾期答復視為認可索賠的制度，規定對承包人(或發(fā)包人)提出的索賠，發(fā)包人(或承包人)應在收到索賠報告或有關(guān)索賠的進(jìn)一步證明材料后的28天內將索賠處理結果答復承包人(或發(fā)包人)，如果未在該期限內作出答復的，則視為對承包人(發(fā)包人)索賠要求的認可。新版合同中同時(shí)規定“索賠過(guò)期作廢制度”和逾期答復視為認可索賠制度，一方面可以督促發(fā)、承包方在索賠事件發(fā)生后及時(shí)向對方提出索賠，另一方面可以督促發(fā)、承包方在對方提出索賠要求時(shí)及時(shí)作出處理和答復。
二、運用“索賠過(guò)期作廢制度”防范和化解建設工程施工風(fēng)險
在新版合同設置“索賠過(guò)期作廢制度”的情況下，對發(fā)、承包雙方的合同履約管理，特別是索賠管理提出了更高的要求：
1.發(fā)、承包雙方均應當按照合同約定的程序向對方提出索賠，特別是應當“在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內”遞交或提出索賠意向通知書(shū)，逾期遞交或提出索賠意向通知書(shū)的，將喪失索賠的權利。為此，發(fā)、承包雙方應在合同履行過(guò)程中加強履約管理，特別是應加強對簽證和索賠的管理，及時(shí)收集、整理和分析與索賠有關(guān)的材料，以便在索賠事件發(fā)生后按照合同約定的程序及時(shí)提出索賠意向通知書(shū)。此外，發(fā)、承包雙方在按照合同中所約定的索賠程序和方式等要求進(jìn)行索賠時(shí)還應注意保留相應證據材料，以避免因無(wú)法證明己方已按時(shí)提出索賠被認定為過(guò)期索賠而喪失索賠的權利。
2.發(fā)、承包雙方在已經(jīng)按照合同約定向對方提出索賠意向通知書(shū)后，仍應按照合同約定履行后續的相關(guān)義務(wù)，包括在發(fā)出索賠意向通知書(shū)后28天內向監理人正式遞交索賠報告及與索賠有關(guān)的證明材料等，這一點(diǎn)非常重要，因為，根據新版合同的約定，逾期答復視為認可索賠制度中的答復期限為發(fā)、承包方收到對方提交的索賠報告或有關(guān)索賠的進(jìn)一步證明材料后28天內，即答復期限自被索賠方收到索賠報告或有關(guān)索賠的進(jìn)一步證明材料后才開(kāi)始起算。
3.發(fā)、承包方應在收到對方提交的索賠報告或有關(guān)索賠的進(jìn)一步證明材料后28天內，將索賠處理結果答復對方，逾期答復的，則視為認可對方的索賠要求。因此，發(fā)、承包方在收到對方提交的索賠報告后，如果不同意對方的索賠或者有其他要求(如要求對方提交有關(guān)索賠的進(jìn)一步證明材料等)，應當在收到索賠報告后28天內作出書(shū)面答復，否則，將產(chǎn)生視為認可對方索賠要求的不利后果。
根據新版合同中的上述規定，發(fā)、承包雙方在采用新版合同簽訂施工合同后，應當在索賠問(wèn)題上牢固樹(shù)立“程序與實(shí)體同等重要”、甚至“程序重于實(shí)體”的理念，嚴格按照合同約定程序提出索賠或對索賠作出處理和答復，以避免因程序問(wèn)題而導致喪失己方實(shí)體權利或認可對方實(shí)體權利的不利后果。
在索賠的實(shí)體依據問(wèn)題上，發(fā)、承包方提出索賠或處理索賠，應遵循“以事實(shí)為根據”、“以法律規定和合同約定為準繩”的原則。筆者在為濟南某工業(yè)地產(chǎn)項目提供全過(guò)程法律服務(wù)過(guò)程中，總包方就廠(chǎng)區內臨時(shí)道路拆除費用向業(yè)主提出索賠，筆者認為總包方的索賠不能成立，并從總包合同約定、相關(guān)部委規章規定、國家及山東省相關(guān)標準規范規定等多個(gè)角度為業(yè)主提出總包方索賠不能成立的理由和依據。業(yè)主根據筆者提出的理由和依據答復總包方并與總包方進(jìn)行溝通和協(xié)商，總包方最終認可和接受了業(yè)主的書(shū)面答復，未再堅持其索賠要求。在此次索賠的處理過(guò)程中，發(fā)、承包雙方基本上均做到了尊重事實(shí)、依法依約的要求，使索賠事項得到妥善解決。索賠雖然不同于仲裁或訴訟，不會(huì )像仲裁或訴訟導致雙方處于利益相互沖突的激烈對抗狀態(tài)，但索賠的提出即已表明發(fā)、承包雙方之間出現了爭議或分歧，如若對索賠處理不當，極易因此導致仲裁或訴訟。因此，發(fā)、承包雙方均應當本著(zhù)實(shí)事求是、依法依約的原則提出和處理索賠，避免因索賠問(wèn)題無(wú)法妥善解決而影響發(fā)、承包雙方的關(guān)系和工程施工的順利進(jìn)行。
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